Кредитные документы и регулирующее законодательство
Принципы договорного права в России, как правило, являются гибкими, предоставляя сторонам свободу в согласовании условий кредитных соглашений в соответствии с их коммерческими потребностями и требованиями. Кроме того, в соответствии с российскими коллизионными нормами стороны кредитного соглашения, как правило, могут выбрать соответствующее иностранное право в качестве регулирующего права соглашения, при условии, что оно включает иностранный элемент. Обычно международные кредитные соглашения регулируются правом иностранной юрисдикции, которое чаще используется в условиях международного бизнеса, например, английским правом или правом кредитной организации https://finance-gik.ru/.
Тем не менее, каждый случай должен быть тщательно проанализирован, чтобы определить, есть ли особые проблемы с принудительным исполнением, которые могут возникнуть. Следует также проявлять осторожность при выборе форума, в котором могут рассматриваться споры, чтобы обеспечить возможность принудительного исполнения в России или за рубежом, в зависимости от обстоятельств.
Юрисдикция
Существует несколько юрисдикций, с которыми у России есть соглашение о взаимном исполнении судебных решений или в отношении которых может применяться принцип взаимности. Однако Россия является участником Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, и арбитражное решение, полученное в другой подписавшей юрисдикции, должно быть приведено в исполнение российским судом. По этой причине обычно в кредитных соглашениях предусматривается юрисдикция международного арбитража, хотя рассмотрение юрисдикции иностранных судов все еще может быть актуальным, в частности, если российский должник имеет активы за рубежом. Более того, российские суды могут признавать и приводить в исполнение решения, вынесенные в Соединенном Королевстве, в каждом конкретном случае. При этом российские суды обычно ссылаются на принципы международной вежливости и взаимности и подтверждают, что в той мере, в какой российские судебные решения признаются и исполняются в Соединенном Королевстве, судебные решения Великобритании также должны признаваться и исполняться в России.
В России существовала практика, согласно которой кредитное соглашение, регулируемое иностранным законодательством, предусматривало так называемую “факультативную арбитражную оговорку”. Такие положения предоставляют одной стороне (обычно кредитору) исключительное право предъявлять иск либо в арбитраж, либо в суд, в то время как право другой стороны (заемщика) ограничено арбитражем. В соответствии с прецедентным правом, такая необязательная арбитражная оговорка может быть истолкована российскими судами как дающая заемщику право подать иск в суд, чтобы обе стороны пользовались одинаковыми правами. Таким образом, в настоящее время преобладающей практикой является использование международного арбитража в качестве единственного варианта в кредитных соглашениях, регулируемых иностранным правом.
Международные финансовые операции и требования к репатриации
В контексте международных (и, в частности, экспортных) финансовых операций российский заемщик (экспортер) может погасить кредит, зачисляя экспортную выручку непосредственно на свой счет в иностранном банке или счет кредитора. При этом, если срок погашения кредита составляет менее двух лет или кредитор не является резидентом страны ОЭСР или ФАТФ, российский заемщик будет обязан получить экспортную выручку на свой российский банковский счет в течение срока, указанного в экспортном контракте (требование о репатриации), в противном случаеРоссийский заемщик будет подвергнут штрафам, а его должностным лицам может грозить уголовная ответственность за нарушение российского законодательства о валютном контроле (см. Главу О валютном контроле).
Обеспечительные интересы
Выбор права для обеспечительных документов обычно зависит от местонахождения обеспеченных активов (например, нематериальных активов) или регулирующего права активов (например, договорных прав). В России основной формой обеспечения является залог, который обычно заключается в связи с идентифицированными активами (подлежит дальнейшему обсуждению ниже). В случае конкурирующих залогов приоритет обычно имеет первый по времени создания. Однако можно изменить приоритет залогов, заключив соглашение между залогодержателями или между залогодержателями и соответствующим залогодателем. Российское законодательство прямо разрешает одному залогу обеспечивать разные обязательства заемщика перед разными залогодержателями (кредиторами). В этой ситуации залогодержатели будут ранжированы поровну, если они не договорятся об ином. В отношении залога движимого имущества (включая права) приоритет может зависеть от даты регистрации в реестре уведомлений о залоге движимого имущества (“Реестр залога движимого имущества”), как описано ниже более подробно.
В соответствии с российским законодательством также доступен универсальный инструмент обеспечения (например, долговое обязательство по английскому праву), который может обеспечить безопасность всех активов компании. Однако оно практически не регулируется и не проверено на практике. Учитывая, что по российскому законодательству залог недвижимого имущества и залог доли участия требуют государственной регистрации, залог всех активов компании редко используется на практике. По российскому законодательству существует также инструмент обеспечения, называемый ипотекой предприятия, который может предоставлять в качестве обеспечения недвижимость, движимое имущество, инвентарь и т. Д. Однако из-за практических трудностей с внедрением обеспечения оно также используется редко.
Залоги за определенные виды активов (например, недвижимость, доли участия и зарегистрированные права интеллектуальной собственности) регистрируются в специальных государственных реестрах. Залог товаров, находящихся в обороте, должен быть зарегистрирован в “книге залога”, которую ведет компания (залогодатель) и которую залогодержатель может проверить.
Залогодержатель и залогодатель могут зарегистрировать залог движимого имущества в Реестре залога движимого имущества через нотариуса. Хотя регистрация не является обязательной для сторон, если они это сделают, им будут предоставлены некоторые преимущества. Залогодержатель, чей залог зарегистрирован в первую очередь, будет пользоваться преимущественными правами на принудительное исполнение. Если последующий залог зарегистрирован до первоначального незарегистрированного залога, последующий залогодержатель будет иметь первое по рангу обеспечение заложенного актива.
Залогодатель должен иметь право собственности на обеспеченные активы, и хотя залог может быть “посессорным” или “непосессорным”, обеспеченной стороне не обязательно вступать во владение обеспеченными активами. Залог должен быть оформлен в письменной форме и содержать точное указание на заложенные активы, обеспеченные обязательства и их срок.
В отношении определенных видов активов следует отметить следующие моменты.
Доли или доли участия
Залог акций, принадлежащих непосредственно акционерному обществу, должен быть зарегистрирован в реестре акционерных обществ (который должен принадлежать независимой лицензированной компании). Если акции акционерного общества принадлежат депозитарию, то требуется его участие, и залог регистрируется в депозитарии. В этом случае акции не могут быть отчуждены без согласия залогодержателя.
Для участия в обществах с ограниченной ответственностью залог должен быть нотариально заверен и зарегистрирован в общедоступном едином государственном реестре юридических лиц. Залог долей участия вступает в силу с даты его регистрации в таком реестре.
Недвижимое имущество
Согласно российскому законодательству, земельные доли (например, права собственности и аренды) считаются “недвижимым имуществом” и должны быть зарегистрированы. Залог (или “ипотека”) сверх процентов также должен быть зарегистрирован в Едином государственном реестре недвижимого имущества. Ипотека не вступает в силу до тех пор, пока она не будет зарегистрирована соответствующим органом регистрации земельных участков (см. Раздел «Ипотека» в главе «Недвижимость и строительство»).
Российские суда и самолеты также являются недвижимым имуществом, и залог за них также требует регистрации в одном из регистров судоходства (в зависимости от типа судна) или в государственном реестре прав на воздушные суда соответственно.
Договорные права и права интеллектуальной собственности
Залоги в обмен на права потребуют уведомления соответствующих контрагентов, а в некоторых случаях получения согласия контрагентов.
Если права на интеллектуальную собственность зарегистрированы, залог потребует регистрации в соответствующем реестре интеллектуальной собственности. Залоги по договорным правам могут быть зарегистрированы в Реестре залогов движимого имущества.
Банковские счета
Российское законодательство допускает залог денежных средств, зачисленных на банковский счет залогодателя. Для этих целей залогодателю необходимо будет открыть и вести специальный “залоговый банковский счет”. В то же время российские банки также используют механизмы прямого дебетования в качестве альтернативы.
Признание трастов безопасности
В соответствии с обеспеченными синдицированными кредитными соглашениями обычно обеспечение находится у представителя (т.Е. Агента по безопасности или доверенного лица) синдиката.
Из-за отсутствия признания института траста в России и вспомогательного характера российских ценных бумаг синдицированные кредиты обычно структурировались таким образом, чтобы свести к минимуму ущерб российским ценным бумагам при изменении синдиката.
Обычно использовались следующие механизмы:
- двусторонние (подставные банки) структуры (синдицированные через субучастие);
- параллельный долг (создание параллельного обязательства в пользу агента по обеспечению безопасности или доверительного управляющего);
- совместные и несколько структур кредиторов.
Однако вышеупомянутые структуры имеют свои недостатки и должны быть тщательно проанализированы.
В соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, касающимися агентов по обеспечению, кредитор или любое третье лицо может по договору управления залогом выступать в качестве агента по обеспечению в интересах всех кредиторов. Агент по обеспечению безопасности будет заключать соглашения о залоге от имени всех кредиторов. Для обеспечения своего обеспечения кредиторы должны будут действовать через агента по обеспечению; они не могут делать это индивидуально.
Синдицированные кредиты по российскому законодательству
В 2015 году Ассоциация региональных банков России подготовила соглашение о синдицированном кредите в стиле LMA по российскому законодательству, которое соответствует формату и в целом отражает суть соглашения о кредите LMA по английскому праву с некоторыми изменениями, обусловленными требованиями российского законодательства. Данное кредитное соглашение предназначено в первую очередь для использования в синдицированных сделках между резидентами России.
Для дальнейшего продвижения синдицированного кредитования в России в 2018 году был принят Закон о синдицированных кредитах. Закон ввел понятие синдицированной кредитной линии (займа) в российскую законодательную базу, подтверждает некоторые текущие рыночные практики и закрывает определенные юридические лазейки. Тем не менее, по-прежнему существует ряд юридических вопросов, связанных с синдицированными займами по российскому законодательству, которые нуждаются в разъяснении судебной практикой или дальнейшими изменениями законодательства.
Синдикация
Закон о синдицированных займах в целом признает юридическую природу соглашения о синдицированном кредите в соответствии с международной рыночной практикой: несколько кредиторов вступают в синдикат, обязуясь предоставить заемщику средства совместно друг с другом, при этом каждый из них обладает независимыми правами требования.
Конкретные аспекты сделки по синдицированному кредитованию по российскому законодательству (например, роль агента, принятие решений кредиторами, расторжение договора) должны регулироваться нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, но применение этих правил не всегда ясно.
Кроме того, согласно поправкам к Закону о синдицированных кредитах, которые вступают в силу 21 июня 2021 года, кредитор по соглашению о синдицированном кредите сможет заключить соглашение о субучастии в кредите с третьей стороной (“субучастником” или, как его называет российское законодательство, “внешний участник”). В этом случае внешний участник не рассматривается в качестве кредитора и не имеет никаких прав или обязанностей по соответствующему соглашению о синдицированном кредите до наступления определенного события. В частности, если в отношении заемщика возбуждается процедура банкротства, внешний участник приобретает все права и обязанности (за исключением обязательства предоставить заемщику средства) соответствующего кредитора по соглашению о синдицированном кредите.
Роль кредитного агента
Соглашение о синдицированном кредите должно предусматривать, что один из участников синдиката, “кредитный агент”, осуществляет права кредиторов по соглашению о синдицированном кредите от их имени. Кредитным агентом может быть российская кредитная организация, ВЭБ.РФ, иностранный банк или международная финансовая организация. Российские правовые нормы о договоре поручения применяются к обязательствам кредитного агента по отношению к другим кредиторам.
Платежные обязательства заемщика перед кредиторами считаются выполненными, когда средства перечисляются кредитному агенту. В то же время другие члены синдиката не могут самостоятельно осуществлять свои права кредиторов до прекращения действия кредитного соглашения или до тех пор, пока члены синдиката не отменят полномочия кредитного агента.
В соответствии с поправками к Закону о синдицированных кредитах, которые вступают в силу со 2 января 2021 года, в случае возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении заемщика все кредиторы по соглашению о синдицированном кредите считаются имеющими совместное требование к заемщику. Именно агент кредитной организации подает заявление о банкротстве и выступает в качестве конкурсного кредитора от имени всех других кредиторов в соответствии с соглашением о синдицированном кредите.
Одно из критикуемых положений Закона о синдицированных займах заключается в том, что гонорары кредитного агента (а также его расходы) оплачиваются участниками синдиката. Это правило противоречит сложившейся практике, в соответствии с которой агентские сборы обычно оплачивает заемщик. К счастью, Закон о синдицированных кредитах позволяет сторонам отступать от него по соглашению, поэтому обязательство по уплате вознаграждения кредитного агента и агента по обеспечению может быть возложено на заемщика в соответствии с соглашением о синдицированном кредите.
Роль агента безопасности
Закон о синдицированных займах развивает концепцию агента по обеспечению. Закон указывает, что кредитный агент может выступать в качестве агента по обеспечению только в том случае, если это прямо предусмотрено в соглашении о синдицированном кредите.
Агент по обеспечению действует от имени всех залогодержателей и представляет их интересы перед регистрирующими органами (включая подачу уведомлений о залоге и уведомлений о прекращении залога в государственные реестры). В результате, если состав синдиката меняется, агент по обеспечению может предпринять все необходимые регистрационные действия (дальнейшее участие залогодержателей не требуется).
Кредиторы не могут осуществлять свои права залогодержателя индивидуально до тех пор, пока не будет расторгнуто соглашение об управлении обеспечением или соглашение о синдицированном кредите.
Вторичный рынок синдицированных кредитов
Закон о синдицированных кредитах также способствует развитию вторичного рынка синдицированных кредитов в России. Если не оговорено иное, кредитор может передать свои права любому другому лицу без согласия других участников синдиката. Кредитор может также передать свои обязательства по предоставлению кредита другому лицу, которое квалифицируется как член синдиката в соответствии с Законом о синдицированных займах (например, иностранным и отечественным кредитным организациям). Для упрощения процедуры кредитный договор может содержать предварительное согласие заемщика на такую передачу.
Назначающий кредитор должен уведомить агента по обеспечению и агента по обслуживанию, чтобы последний мог внести соответствующие изменения в реестр участников синдиката и отправить соответствующее уведомление заемщику. Сам кредитный агент не может передать свои права в качестве кредитора по соглашению о синдицированном кредите до прекращения его полномочий.
В дополнение к вышесказанному, соглашение о синдицированном кредите может включать положения о присоединении новых кредиторов.
Принудительное исполнение
Принудительное исполнение может быть осуществлено в судебном или внесудебном порядке. Процедура принудительного исполнения в судебном порядке обычно осуществляется путем проведения публичных торгов. Стороны соглашения о залоге могут, однако, указать другую процедуру принудительного исполнения, которая будет применена российским судом. Внесудебная процедура принудительного исполнения включает (i) аукцион; (ii) возможность прямой продажи активов; или (iii) кредитор присваивает право собственности на обеспеченные активы.
Для обеспечения возможности внесудебного принудительного исполнения желательно, чтобы договор залога был нотариально заверен, поскольку на стадии принудительного исполнения может потребоваться одобрение российского нотариуса.
Однако в случае спора между залогодателем и залогодержателем, вероятно, что любое положение о внесудебном принудительном исполнении будет передано в юрисдикцию суда. Поступления от принудительного исполнения через суд, скорее всего, будут в российских рублях.
Поручительства и гарантии
Поручительства и гарантии по российскому законодательству обычно используются в связи с финансированием в России. Согласно российскому законодательству, “поручительство” относится к определенному типу инструментов, которые компания (или физическое лицо) может выпустить в качестве кредитной поддержки обязательств другого лица. Поручительство является “вспомогательным” по своей природе и не сохраняет силу основного обязательства.
Независимые гарантии могут выдаваться не только кредитной организацией (в этом случае они называются банковскими гарантиями), но и любой другой коммерческой организацией. Независимая гарантия представляет собой гарантию по требованию, независимую от основного обязательства. Российское законодательство также прямо предусматривает, что независимая гарантия может включать процедуру увеличения или уменьшения суммы гарантии на определенную дату или при наступлении определенных событий. Однако гарант не может уменьшить сумму гарантии по своему усмотрению.
Соображения о банкротстве
В случае банкротства должника или залогодателя будет введен мораторий на принудительное исполнение обеспечения, пока не будет определено, следует ли применять финансовое оздоровление, внешнее управление или ликвидацию банкротства. Выплаты или соглашения в пользу других кредиторов, вероятно, будут подпадать под действие положений о борьбе с преференциями, изложенных в законах о банкротстве. Для получения дополнительной информации, касающейся банкротства и несостоятельности в России в целом, пожалуйста, ознакомьтесь с главой о банкротстве корпораций .
Во время процедур банкротства российское законодательство применяет обязательные приоритеты, при которых кредиторы одного и того же класса будут иметь одинаковый ранг.
Вкратце, это:
- “требования первого приоритета” (телесные повреждения);
- “требования второго приоритета” (связанные с сотрудниками, роялти);
- “требования третьего приоритета” (все другие требования, включая налоговые обязательства).
Так называемые “текущие требования” (например, расходы на неплатежеспособность, обязательства, возникшие после того, как компания была признана банкротом соответствующим арбитражным судом) не включены в порядок приоритетов и должны быть удовлетворены по мере их наступления.
Обеспеченные кредиторы подпадают под категорию “требований третьей очереди”; однако их требования удовлетворяются в соответствии со специальной процедурой, совершенно отдельной от необеспеченных кредиторов, т.е. За счет доходов от продажи заложенных или заложенных активов, при условии соблюдения следующих установленных законом пороговых значений возмещения.
В связи с обеспеченными требованиями (кроме как по кредитному соглашению) обеспеченный кредитор имеет право на 70% поступлений от реализации соответствующего обеспечения, остальные 20% выплачиваются по требованиям первой и второй очереди, а 10% выплачиваются на покрытие расходов по несостоятельности. В связи с обеспеченными требованиями по кредитному договору эти проценты изменяются на 80%, 15% и 5% соответственно.
На этапе финансового оздоровления или внешнего управления, чтобы получить право на принудительное исполнение обеспечения, обеспеченный кредитор должен отказаться от своего права голоса на собраниях кредиторов. В этом случае российское законодательство позволяет этому обеспеченному кредитору с одобрения соответствующего арбитражного суда и при условии, что активов должника недостаточно для возможного восстановления его платежеспособности, реализовать свое обеспечение и сохранить все доходы от такого принудительного исполнения (до общей ликвидации активов должника, которое обычно осуществляется на последней возможной стадии процедуры банкротства, а именно ликвидации банкротства).
Другие вопросы, связанные с кредитованием
Наконец, при кредитовании или заимствовании в России следует учитывать следующие дополнительные аспекты.
Договорные требования
Преддоговорные переговоры с российскими контрагентами следует проводить осторожно, поскольку они могут повлечь за собой ответственность по российскому законодательству, если они не будут проведены добросовестно (более подробную информацию см. в разделе Контракты ).
Кроме того, перед заключением соглашения о кредитовании следует проверить корпоративные возможности подписавших сторон и их полномочия в отношении крупных сделок и/или сделок с заинтересованностью (более подробную информацию см. в разделе «Контракты «).
Нормативные соображения по правоприменению
При получении обеспечения акций компании (либо непосредственно в России, либо через оффшорную холдинговую компанию, в соответствии с иностранным законодательством) необходимо учитывать два ключевых аспекта:
Что касается обеспечения безопасности, владение российской организацией может быть ограничено как “стратегическое” в соответствии с Федеральным законом № 57-ФЗ “О порядке осуществления иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации” от 29 апреля 2008 года (подробнее см.Общие формы бизнес-структур для иностранных инвесторов глава).
Право собственности также может потребовать одобрения Федеральной антимонопольной службы в соответствии с Федеральным законом № 135-ФЗ “О защите конкуренции” от 26 июля 2006 года
Источник:
